Steigenberger

Recht

06.05.2022

Baukartell: Preisabsprachen sind kein Kavaliersdelikt

Nicht weniger als 1.500 Bauvorhaben, zumindest 130 Verbände, mehr als 600 Beschuldigte, Einzelaufträge bis zu 60 Millionen Euro, über 15 Jahre lang: Es sind wohl die umfangreichsten Kartellermittlungen in der Geschichte der Bundeswettbewerbsbehörde.

 Alles begann 2016 in Kärnten

Ihren Anfang nahm das „Baukartell“ durch die Beschlagnahme eines ominösen Aktenordners durch Steuerfahnder bei einer Baufirma in Kärnten im Jahr 2016. Detaillierte Aufzeichnungen unter anderem zu Preisabsprachen heimischer Bauunternehmen bei öffentlichen Aufträgen zu Hoch- wie auch Tiefbauprojekten und erste Ermittlungsschritte der Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) ließen bereits das Ausmaß dieses Skandals vermuten.

Es folgten mehr als 100 Hausdurchsuchungen, die von und im Auftrag der BWB durchgeführt wurden. Die BWB und auch die Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft (WKStA) als Strafverfolgungsbehörde haben alle Hände voll zu tun, letztlich gilt es dutzende Terabytes an IT-Daten auszuwerten.

Die kartellrechtlichen Erhebungen führt die BWB parallel zu den strafrechtlichen Ermittlungen der WKStA durch. Letztere ermittelt unter anderem wegen des Verdachts der Vergehen der „Wettbewerbsbeschränkenden Absprachen“ nach § 168b Abs 1 StGB sowie teils der Verbrechen des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB.

In einer Pressemitteilung im Juli 2021 bringt es die WKStA auf den Punkt: „Nach der Verdachtslage besteht in Österreich ein langjähriges, fest im Wirtschaftsleben verankertes System von wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Vergabeverfahren vorwiegend im Bereich des Tief- und Straßenbaus, an dem überwiegend marktführende österreichische Bauunternehmen beteiligt, aber auch eine Vielzahl von mittelständischen Unternehmen wiederholt eingebunden sind. Durch dieses System dürfte über einen Zeitraum von zumindest einem Jahrzehnt bei hunderten von Bauvorhaben der Sinn und Zweck von Vergabeverfahren, nämlich Bauprojekte, die überwiegend mit Steuergeldern finanziert werden, möglichst kostengünstig abzuwickeln, unterlaufen worden sein.

Spielregeln sind einzuhalten

Auftraggeber und damit die öffentliche Hand wie auch Auftragnehmer und damit wirtschaftliche Unternehmungen unterliegen bei Auftragsvergaben speziellen gesetzlichen Vorgaben. So sind nach dem Kartellgesetz Handlungsweisen von Unternehmen (Unternehmern) verboten, die den Wettbewerb behindern oder verfälschen. Dazu zählen etwa Preisabsprachen oder die Aufteilung von Märkten bzw. Gebieten. Bei einem festgestellten Verstoß kann das Kartellgericht auf Antrag der BWB Geldbußen bis zu 10% des im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes verhängen. Die Geldbußen werden unter Berücksichtigung der Schwere und Dauer der Rechtsverletzung, des Verschuldens und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und der Kooperation des betroffenen Unternehmens bemessen.

Jeder in Österreich tätige Unternehmer ist bei der Ausübung seiner wirtschaftlichen Tätigkeit an die kartellrechtlichen Regeln gebunden. Diese ergeben sich zum einen aus dem europäischen Wettbewerbsrecht, zum anderen aus nationalen Rechtsvorschriften, so vor allem aus dem Kartellgesetz. Kartellabsprachen bewirken eine Ausschaltung bzw. Minimierung des Wettbewerbs. Dadurch besteht die Gefahr, dass Auftraggeber höhere Preise für Aufträge bezahlen müssen. Höhere Preise bedeuten höhere Staatsausgaben und letztlich eine Belastung der Steuerzahler. All das soll das Kartellgesetz verhindern.

Als Pendant zum Kartellgesetz richtet sich das Bundesvergabegesetz in erster Linie an öffentliche Auftraggeber. So darf ein öffentlicher Auftrag nur an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu angemessenen Preisen vergeben werden. Der Gleichbehandlungs- wie auch der Wettbewerbsgrundsatz und damit ein freier und lauterer Wettbewerb sind Grundlage und zugleich Ziel des Vergaberechts, im Wege dessen öffentlichen Auftraggebern durchaus (wohlgemerkt in der Sache und nicht in seiner Komplexität) zu Recht die Daumenschrauben angelegt werden. Letztlich geht es darum, willkürliche Vergaben zu unterbinden, die andere Wirtschaftsteilnehmer benachteiligen und gravierende ökonomische Schäden für den Staatshaushalt anrichten können.

Paradoxe Situation

Kartellrecht und Vergaberecht haben ein gemeinsames Ziel: saubere Geschäfte zwischen Auftraggebern und Auftragnehmern.

Nicht zuletzt, da das Vergaberecht in den vergangenen Jahren in einem Ausmaß komplex, unübersichtlich und aufwändig wurde, dass Gemeinden kaum noch in der Lage sind, ohne Zuhilfenahme Dritter ein den vielen Vorgaben entsprechendes Vergabeverfahren durchzuführen,  ist es besonders ärgerlich und paradox zugleich, dass nun überwiegend Gemeinden von Preisabsprachen, Marktaufteilungen, internen Angebotsabgaben und etlicher anderer Zuwiderhandlungen betroffen sind.

All die Regularien, die der Auftraggeberseite zugemutet werden, werden geradezu ad absurdum geführt, wenn auf Auftragnehmerseite viele Jahre lang Dinge passieren (können), die keinesfalls passieren (hätten) dürfen.

Der Umfang der Zuwiderhandlungen ist dabei ebenso groß wie die vergebenen Leistungen im Baugewerbe – gleich ob Planungs- oder Ausführungsleistungen, gleich ob im Hochbau oder im Tiefbau.

Von Büro- und Wohngebäuden angefangen über Parkplätze, Kindergärten bis hin zu Straßenbau, Brückenbau oder Kanal- und Leitungsbau. Kaum ein Bereich ist nicht betroffen. Die kartellrechtlichen Zuwiderhandlungen betreffen Preisabsprachen, Informationsaustausche, Marktaufteilungen und kartellrechtswidrige Arbeits- und Bietergemeinschaften genauso wie kartellstabilisierende Maßnahmen wie etwa Deckangebote oder Bieterrotationen.

Anders als etwa im Vergaberecht sind die Spielregeln im Kartellrecht klar, übersichtlich und eindeutig. § 1 Abs. 1 Kartellgesetz besagt, dass alle Vereinbarungen zwischen Unternehmern, Beschlüsse von Unternehmervereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken (Kartelle) verboten sind. Dem nicht genug zählt das Kartellgesetz beispielhaft auf, was alles jedenfalls („insbesondere“) verboten ist:

  1. die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen;
  2. die Einschränkung oder Kontrolle der Erzeugung, des Absatzes, der technischen Entwicklung oder der Investitionen;
  3. die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen;
  4. die Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden;
  5. die an den Abschluss von Verträgen geknüpfte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen.

Erste Geldbußen bereits verhängt

Diesen klaren Vorgaben zum Trotz wurden über viele Jahre unzulässige Vereinbarungen zwischen Unternehmen getroffen. Die Folgen sind weitreichend und können äußerst unangenehm werden. Gemäß § 29 Abs. 1 Kartellgesetz hat das Kartellgericht Geldbußen bis zu einem Höchstbetrag von 10 % des im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes gegen einen Unternehmer oder eine Unternehmervereinigung zu verhängen, der oder die vorsätzlich oder fahrlässig dem Kartellverbot zuwiderhandelt.

Mildernde Umstände bei der Bemessung der Geldbuße können unter anderem eine umfassende Kooperation außerhalb oder im Rahmen eines Kronzeugenprogramms oder ein Anerkenntnis sein.

In den letzten Monaten gab es erste Geldbußentscheidungen des Oberlandesgerichts Wien als Kartellgericht. Im Oktober 2021 verhängte das Gericht gegen einen großen Baukonzern eine auf Antrag der BWB geminderte Geldbuße in der Höhe von EUR 45,37 Millionen wegen einheitlicher und fortgesetzter Zuwiderhandlung in Form von Preisabsprachen, Marktaufteilungen und Informationsaustausch mit Mitbewerbern in Bezug auf öffentliche und private Ausschreibungen im Bereich Hoch- und Tiefbau in Österreich im Zeitraum von Juli 2002 bis Oktober 2017.

Da die Baugesellschaft kontinuierlich und umfassend im Rahmen des Kronzeugenprogrammes kooperiert und auch ein Anerkenntnis für das kartellgerichtliche Verfahren abgegeben hat, wurde von Seiten der BWB eine geminderte Geldbuße beantragt, die letztlich vom Gericht auch verhängt wurde.

Die zweite Geldbuße wurde gegen eine ebenso große Baugesellschaft und einige ihrer Tochtergesellschaften im Februar 2022 verhängt. Auch in diesem Fall übernahm das Gericht die von der BWB beantragte Geldbuße (EUR 62,35 Mio.). Maßgeblich für die Bemessung der Geldbuße waren neben dem Anerkenntnis auch die Kooperation der Gesellschaft (außerhalb des Kronzeugenprogramms) bei der Aufklärung und die weitreichenden Compliance Maßnahmen.

Auch Gemeinden unter Geschädigten

Das Kartell betraf den Wirtschaftszweig der Bauwirtschaft bzw. das Baugewerbe, wobei nahezu sämtliche Sparten im Bereich Hoch- und Tiefbau, insbesondere der Bereich Straßenbau, umfasst waren. Die Zuwiderhandlung betrifft das gesamte österreichische Bundesgebiet, wenn auch in unterschiedlichem Ausmaß. Betroffen sind eine große Anzahl an Bauvorhaben, gegen die Mehrzahl der mutmaßlich beteiligten Unternehmen laufen die Ermittlungen der BWB noch.

Im Rahmen dieses Kartells wurden zwischen den beteiligten Unternehmen Absprachen getroffen mit dem Zweck, den Wettbewerb zu minimieren oder auszuschließen, um sich gegenseitig zur Erteilung von Aufträgen zu verhelfen und so Marktanteile zu sichern. Um dieses gemeinsame Ziel zu erreichen, kam es zu Preisabsprachen, Marktaufteilungen, den Austausch wettbewerbssensibler Informationen, wie etwa Abstimmungen über zukünftiges Verhalten bei Angebotsabgaben, sowie zur Bildung kartellrechtswidriger Arbeits- und Bietergemeinschaften. Betroffen sind zahlreiche öffentliche und private Auftraggeber.

Die Umsetzung wurde an die regionalen Gegebenheiten und die betroffene Bausparte angepasst. Die Umsetzungshandlungen umfassten insbesondere bi- und multilaterale Kontakte in Form von regelmäßigen oder anlassbezogenen Gesprächsrunden, Kontaktaufnahmen per Telefon, E-Mail oder Fax und dem Versenden von Deckangeboten.

Geschädigte haben Schadenersatzansprüche

Neben Geldbußen und strafrechtlichen Konsequenzen können verbotene Kartelle auch unangenehme Schadenersatzansprüche auslösen. Gemäß § 37c Kartellgesetz ist zum Ersatz des verursachten Schadens verpflichtet, wer schuldhaft eine Wettbewerbsrechtsverletzung begeht. Nicht nur, dass der Schadenersatz auch den entgangenen Gewinn (§ 37d leg. cit.) umfasst, es gilt auch eine Beweislastumkehr: Denn von Gesetzes wegen wird vermutet, dass ein Kartell zwischen Wettbewerbern einen Schaden verursacht. Diese Vermutung kann widerlegt werden.

Zu den potentiell Geschädigten zählen Bund, Länder, Gemeinden, öffentliche aber auch private Unternehmen. Nachdem mit weiteren Geldbußentscheidungen zu rechnen ist und eine Unzahl an Gemeinden von den Zuwiderhandlungen betroffen ist, ist es zunächst von Bedeutung, keine Akten von Bauaufträgen aus dem Kartellzeitraum (nach derzeitigem Informationsstand: 2002 bis 2017) zu vernichten. Prinzipiell empfiehlt es sich bei dem Verdacht, durch das Baukartell geschädigt worden zu sein, Informationen und Unterlagen über Bauaufträge zu sichten, zu sammeln und aufzubewahren.

Über die Möglichkeiten und Wege der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen und deren Sinnhaftigkeit werden wir berichten.

-B. HAUBENBERGER

Über den Autor

Bernhard Haubenberger ist Fachreferent in der Abteilung Recht und Internationales des Österreichischen Gemeindebundes.

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